En base a nuestra jurisdicción, las empresas, de una manera lícita, tienen la opción de realizar su actividad por sí mismas o encargando su ejecución a un tercero. En este sentido, la subcontratación de parte de la actividad de una empresa con un tercero es regulada en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores.
Sin embargo, hablamos de un fenómeno distinto, aunque muy cercano, cuando nos referimos a la cesión ilegal de trabajadores que, a pesar de ser prohibida y penada por la ley, sigue estando muy presente en las relaciones laborales que se producen en varios sectores de actividad.
¿Qué se considera cesión ilegal de trabajadores?
Para entender qué es la cesión ilegal de trabajadores, es necesario acudir al artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores. En este texto encontramos las situaciones por las que las empresas estarían incurriendo en este fenómeno tipificado como ilegal:
- Contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa. De hecho, esta cesión de trabajadores entre empresa cedente y cesionaria se especifica que únicamente podrá llevarse a cabo a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas y en los términos establecidos legalmente.
- Carecer, la empresa cedente, de una actividad o de una organización propia y estable, así como de medios necesarios para el desarrollo de la actividad.
- No ejercer las funciones de dirección y control sobre el trabajador.
Son los trabajadores quienes, sin lugar a dudas, sufren los riesgos y las consecuencias negativas de esta mala práctica: peor aplicación normativa bajo acuerdo, peores condiciones de trabajo tanto en materia de seguridad social como en materia de prevención de riesgos laborales, menor presión sindical, mayor porcentaje de contratación temporal, etc.
Sin embargo, a menudo es llevada a cabo por las empresas al salir ambas partes, cedente y cesionaria, beneficiadas durante el proceso. Y es que, por un lado, la empresa que contrata y cede al trabajador, únicamente se responsabiliza del proceso de contratación del mismo; mientras que, por otro lado, la empresa cesionaria no paga salarios tan elevados ni aquellos derivados de la contratación, responsabilidad y despido.
Si bien, a pesar de lo indicado en el artículo 43 del ET, si atendemos a la distinta jurisprudencia laboral sobre cesión ilegal de trabajadores, parece que en muchos casos resulta bastante complejo determinarla. No obstante, hay algunas características que pueden aportarnos pistas a la hora de confirmar si estamos ante un intercambio ilícito de trabajadores o no entre empresas:
- El centro de trabajo se encuentra en las instalaciones de la empresa cesionaria.
- El horario, la jornada y las vacaciones son establecidas por la empresa cesionaria y no por la que contrata, la cedente.
- Las órdenes, instrucciones, sanciones y los instrumentos y materiales son dadas por la empresa cesionaria.
- El trabajador es parte del organigrama funcional de la empresa cesionaria.
- El empleado, en la práctica, es parte funcional del organigrama empresarial de la empresa cesionaria y se identifica como trabajador de ésta y no de la empresa que lo contrata, la cedente.
Distinción entre cesión ilegal y la actividad de una contrata/subcontrata
Al hilo de lo anterior, el Tribunal Supremo, ante la dificultad para determinar si se da una cesión ilegal entre dos empresas reales o una contrata en base a lo reflejado en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, indica que se ha de atender a los datos de cada caso concreto. No obstante, en general, debemos entender y tener presentes las características que se dan en uno y otro concepto:
¿Qué debe cumplir una contrata? La externalización de servicios y su contratación a terceros debe tener una justificación; es decir, tiene que existir una independencia de forma que la empresa desarrolle una actividad lícita y específica, contar con una organización autónoma independiente, con los medios materiales y personales necesarios, ejercer las funciones de dirección y control efectivo sobre la actividad y sus trabajadores y asumir los riesgos y responsabilidades propias del negocio.
¿Qué es una cesión ilegal? Puede decirse que estamos ante una cesión ilegal cuando quien ejerce realmente como empresario (empresa cesionaria) es distinto del empresario teórico (empresa cedente).
En este sentido, la doctrina ya no solo penaliza a aquellas cesiones que se dan entre una empresa real y una “ficticia” que no tiene actividad, ni medios y/o estructura. Si no que, hoy día, es sabido que puede presentarse este tipo de intercambio de trabajadores entre dos empresas reales, incluso habiendo comenzado la relación entre dos empresas de una forma legal, llegando a derivar en una cesión ilegal a posteriori, por darse los hechos que se mencionan en el artículo 43 del ET o aquellos que el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia en sentencia ha tomado en consideración para determinar si una cesión es ilegal o no, como es el caso de la falta de autonomía técnica.
¿Qué responsabilidades pueden incurrir ante la cesión ilegal de trabajadores?
Sea cual sea el caso, si se incurre en este tipo de delito, la legislación protege al trabajador y, castiga firmemente a las empresas, dándose dos consecuencias principales:
- Los empresarios, de la empresa cedente y cesionaria, responden solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades penales que puedan darse.
- Los trabajadores cedidos ilícitamente tienen derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria.
Por las dificultades ya mencionadas en el presente artículo, y para dar respuesta a muchas de las dudas que suelen surgir en torno a este fenómeno, lo recomendable es acudir a la doctrina jurisprudencial sobre la temática. Para ello, me gustaría recomendaros la consulta y lectura del blog de Ignasi Beltrán de Heredia Ruiz, “Una mirada crítica a las relaciones laborales”.
Fuentes y enlaces de interés:
Real Decreto Legislativo 2/2015, Ley del Estatuto de los Trabajadores.
Ignasi Beltrán – Blog, etiqueta “cesión ilegal”, https://ignasibeltran.com/tag/cesion-ilegal
Autora:
Irene Gómez Pavón – Técnico Superior PRL en MetaContratas.
